Por 10 a 1, STF autoriza MS e mais 23 estados a taxas do ICMS sobre energia

Por dez votos a um, o STF (Supremo Tribunal Federal) referendou a decisão que autoriza Mato Grosso do Sul e as outras 23 unidades da Federação a retomar a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) na base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

A liminar tinha sido proferida pelo ministro Luiz Fux. Em seu voto, ele observa que as 27 unidades da Federação deixam de arrecadar R$ 16 bilhões a cada seis meses.

“À evidência não se está a legitimar a postura dos entes federados, mas, especificamente, caracterizar, em uma análise consequencialista, a inexistência de severos prejuízos decorrentes da medida que se propõe a ratificação”, escreveu.

Os ministros Nunes Marques, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e a presidente Rosa Weber acompanharam na íntegra o relator. Já o ministro Gilmar Mendes votou favoravelmente com ressalvas.

O único voto divergente foi do ministro André Mendonça. Ele discordou de Fux sobre a tese de que o Congresso Nacional extrapolou suas competências quando tirou da base de cálculo do ICMS os custos de transmissão e distribuição da energia elétrica.

“Entendo preliminarmente que é dado ao legislador ordinário nacional decidir a respeito de quais elementos integram ou não a base de cálculo dos impostos em espécie. Dito de forma direta, em juízo delibatório, entendo que a matéria encontra-se no espaço de conformação normativa do Congresso Nacional”, pontuou.

ICMS sobre a energia elétrica

A cobrança de ICMS sobre essas duas tarifas tinha sido eliminada pela Lei Complementar 194, sancionada em junho de 2022. Essa lei, apoiada pelo governo de Jair Bolsonaro (PL), é a mesma que estabeleceu um teto para o imposto estadual sobre combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte público ao declará-los como bens e serviços essenciais.

O retorno do imposto deve elevar ainda mais o valor da energia elétrica no Estado, já que em dezembro o Supremo suspendeu o valor da taxa cobrada para energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral no Brasil.

A medida, entretanto, só passa a valer em janeiro de 2024. Com isso, o então governador Reinaldo Azambuja (PSDB) suspendeu o decreto que baixava o ICMS da tarifa de energia para 17%, passando a cobrar novamente em 2023 os valores escalonados, de 7% para quem consome de 1 a 200 quilowatts/hora (kWh) por mês; 20% para consumidores que utilizam de 201 a 500 kWh por mês e 25% para aqueles que tem consumo mensal acima de 501 kWh.

Em nota, a Sefaz-MS (Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso do Sul) esclareceu que foi sancionada, em junho de 2022, a Lei Complementar 194, que determinou a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

“Entretanto, a gestão de Mato Grosso do Sul e outros governos estaduais estão questionando a referida legislação federal no STF (Supremo Tribunal Federal). A preocupação dos entes federados é com os impactos para os estados, por entender que a medida ameaça drasticamente a capacidade de prestarem serviços públicos essenciais às suas populações como saúde, educação e segurança pública.

Em dezembro, o governo federal e unidades da Federação assinaram um acordo na tentativa de encerrar a queda de braço relativa às leis complementares 192 e 194, que alteraram a sistemática de cobrança do ICMS. Esse acordo, mediado pelo ministro Gilmar Mendes, foi homologado pelo plenário da Corte.

Alguns pontos, no entanto, ficaram sem solução e seriam alvo de novas discussões neste ano, como o teto do ICMS da gasolina, a compensação pelas perdas de arrecadação dos estados e a questão do imposto sobre tarifas de distribuição e transmissão de energia elétrica, tema da decisão de Fux.